朱柏松:民法总则的使命及其应规范之内涵

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   内容提要: 所有现代欧陆民法法典,不论是法国民法典、德国民法典,抑或是继承两民法典之法典以及参考两民法典之法典,均设有民法总则之规定。中国最近有制定民法总则的计划,并已提出建议稿,但此前原因 着有了9个单行之民法法律规范,构建了松散型的民法典体例,而民法总则属于一体型民法典之构成每项,这就可以对以往民法法律规范重新整合。结合中国民法总则草案建议稿,对民法总则应加以规范之内容,以及法律原则、权利能力和行为能力、法人、民事客体、法律事实、民事责任等具体规范加以分析探讨,以期为制定科学合理的民法总则提供参考。

   关键词: 民法总则,权利能力,代理,民事责任

   一、序言

   所有现代欧陆民法典不论系法国民法典或德国民法典,或为此两民法典之继受法典,或参考该两民法典而制定成立类事事民法典,大半设有民法总则专编之规定,有点儿是德国民法典,原因 着该法典系德国历史法学的嫡生子,为其生母之私法学理论则为潘蒂克吞法学(Pandektenwissenschaft)理论, [1]其对德国民法趋于稳定与形成具直接之支配与影响,[2]德国民法第一草案之起草人温德赛(Bernhard Windscheid, 1817年一1892年)三种 即是一潘蒂克吞法学者,著有潘蒂克吞教科书(Lehrbuch des Pandektrechts, 1892)三卷。[3]德国民法虽历经三次草案(der dritte Entwurf; E Ⅲ),但自第一次草案伊始即将民法定位由总则、债权、物权、亲属及继承等五编组成,且民法总则不仅被定位民法的总则(一般规定),一并亦被定位为一般私法体系的总则规定。[4]与此相类的法国民法,以及以法国民法为母法加以继受之诸国民法,[5]虽亦系属间接继受自罗马法,但原因 着系比较接近继受自罗马法大全中之“法学提要(Institutiones)”,在民法的编成上采取法学提要所分人事编、财产取得编、证据编以及诉讼编之分类,故鲜有“民法总则编” 之民法编成体系。以法国民法为例,其觉得在民法三卷本编以前列有序编,并将编名定为“法律否认、效力及适用之总则规定”,但条文数仅6条,且规定之内容都属于法律(非仅民法)之否认、施行及适用方面之规范,与德国民法及以德国民法为母法加以继受之国家的民法,设有完整篇 之民法总则专编之规定尚有相当的不同。 [6]

   民法是全国人民个人 间、相互间私的生活所生权利、义务、责任关系的总规范,具有基本性及广泛性,故对于三种 私的法律关系特设条文加以规范,具体而言,对于身份关系、身份财产关系设亲属编、继承编以规范之,对于债之关系、物权关系设债权法、物权法以规范之外,对于形成私权利、义务、责任关系基本架构、形成以及效力趋于稳定的基本要件,另外,对于与民事权利、义务、责任有关并涉及更广泛之私法关系之事项,自应有必要于民法之首编置以总则为概念体系之实证规范,盖若未只能,势必仰赖于民法各编之间之适当处所,或另颁有点儿法规予以规定,甚或只能就各案由法官实务之论断。果尔,从法律经济之立场或从法律本在追求公平的立场大有违背,是以在民法典设总则编以对上列事项统为规定,应是绝对有其必要。后后 民法所规范者为市民私的法律生活的权利义务关系,人类社会生活法律法律依据很容易随时间的流转、社会政治、经济现实的改变,甚至科学技术之进步与发展而时有改变,但包括德国民法、日本民法以及中国台湾地区“民法”都已施行已久,德、日民法更施行一个 世纪以上,民法总则既有的规定,究否能因应社会现实的改变、更替而充分发挥规范之作用,实不无另为检讨并为因应时代转变而加以调整其内容之必要。

   中国最近有起草民法总则的计划,并已提出民法总则之建议稿,以征询各方意见,此确是吾人所热切关心之议题,有点儿是中国自19200年起,经三次“民法华丽转身”,颁布计有9个单行“民法”而再次出现“松散型的民法典”以前,[7]再回过头来要起草、制定一体型民法典的民法总则,依吾人之所见此应系属一重大因此艰巨之立法工程。原因 着此会涉及民法立法政策的问提,亦即,原因 着继续容认目前“松散型的民法典”之民法立法法律法律依据,则“民法总则”的规范内容,[8]因彼系一独立的法律,故应可有如德国民法、日本民法总则较多可供规范的内容,唯若中国欲完成的民法总则系被要求为“一体型民法典”的民法总则,则吾人以为须先就现有9个“民法”重新再予整合,[9]此时在人力、物力、时间上恐将无穷尽消耗,最后效果怎么,亦将因此而备受影响。不过,就目前而言,中国已提出《民法总则建议稿》,故本论文拟就此建议稿提出意见加以分析、探讨。

   二、可被考虑为民法总则加以规范之内容

   如前面所述及者,所谓民法总则在比较民法立法史上暂且仅指民法的总则,而系为一般私法体系之总则,若系只能关于可为民法总则加以规范之内容,依吾人就比较法所知悉者,可包括下列:

   (一)论断民事行为法律效力之相关之规范

   兹先设以一例,加以说明,再列举民法总则究应设以何种规定。甲向乙建筑公司购买一屋以供个人 居住。甲最后自乙处收受房屋并取得产权而得营日常生活。此案,甲取得房屋之交付及物权,乙取得价金,法律上即具有私法效力,亦即权利义务,但此权利义务不言而喻趋于稳定,系由甲、乙二人透过对房屋之买卖所由以致之。因此,民法总则就将趋于稳定上述法律效果之构成要件予以抽象化,分别设以条文以规范之。以此,有人(包括自然个人 法人)、物,以及法律行为各章之规定。另外,原因 着本法采个人 平等原则、财产私有原则、个人 责任原则,及个人 自治主义,因此,民法总则亦可以对此设以规范。比较要提及者是,代理应是个人 自治主义的例外,代理绝对不可或缺,故亦于法律行为一章附设代理之规定。另外,条件、期限、法律行为之效力,为对法律行为加以评价所不可或缺,故亦以之为法律行为之一每项对之加以规定。最后所应加以规定者为消灭时效[10]及权利之行使,[11]此在维持法秩序之安定性,及法律关系规范之目的系在求个人 利益之平衡上有其必要。以上之内容包括德国、日本等民法加以规定。中国台湾地区“民法”因系为德国民法之继受法,故民法总则之主要规定内容殆与德国民法无太满差异。

   (二)一点可纳为民法总则加以规范之事项

   得为民法总则加以规范之具体内容,除前面(一)一段之所述者外,参考外国立法例,尚有“法例”之所规定。法例在狭义上系指国际私法,类事施行至 2007年之日本“法例”即属之,[12]不过常见之法例,则包括民法之法源及民法之适用。法例的内容在民法的法源方面,不少国家之所规定除包括成文法令之外,亦跨及习惯及法理。[13]至于民法总则中规定法律之否认、效力及适用者,以法国民法规定最为完整篇 ,其中除包括民法适用于法国全境内外[14]之法国个人 外国籍、无国籍人(第1、3、4条)、法律不溯既往原则(第2条),以及法官不得拒绝审判等之规定(第5条)。比较应加提及者是继受自罗马法“法学提要”之包括法国民法、意大利民法以及荷兰民法等,在民法编排体例,如前面所述,虽为人法、财产法、财产取得法等一般之法律法律依据,不过原因 着人为法律关系之主体,故关于人之为私法关系主体之规范,仍使之独立于“人”一卷的规范之外,使之有如潘蒂克吞民法一般法律法律依据之规定。[15]

   原因 着私法体系之传承与继受,[16]潘蒂克吞民法在中国台湾地区有过我觉得之适用与施行,且我觉得亦对于国民之私法秩序趋于稳定足让叹服的规范作用。[17] 不过,就民法总则的立场而言,原因 着民法总则系为民法乃至于私法体系的总则,因此,甚多法条规定甚至所使用语言、文字甚为抽象而难确切且一致地界定其具体意义,类事“行使权利、履行义务,应依诚实信用法律法律依据”(第148条第2项)、“法律行为有背于公共秩序或善良风俗者,无效”,其所谓诚信原则、公序良俗,皆为其典型,此等抽象概念之确切意义可以仰赖长期的实务见解以及学说予以每项,始原因 着一及,不过,原因 着时代不断改变,市民生活法律法律依据亦不断有所递嬗,其具体之意涵、程度亦将因此而有所改变,此在规范作用的掌握固会有其困难,但其我觉得另外一方面之意义上,亦代表法律的进化。[18]中国台湾地区“民法”民法总则现有规范再次出现的另一问提是,有若干既有条文不是完整篇 、不是再次出现难予适用或解释上之问提,亦有属于应设以明文加以规范,但又无具体的法文可供对社会具体事实为法价值之判断之情况汇报。前者,类事“民法”第113条及第114条关于法律行为无效,得归还之法律行为经归还后之损害赔偿之规定。[19]后者如包括归还权、解除权、抗辩权在内之形成权,以及行使其权利时间上之限制之“除斥期间”,皆未置明确因此条理的规定。[20]凡此皆期待能在以前之法律实践过程中,逐渐予以修正补充,使之更趋于完整篇 。

   三、中国民法总则草案之若干分析与探讨

   根据学者所述,自1962年起,经由全国人民代表大会完成的民法草案,包括拟稿、民法一稿至四稿,以及2002年由全国人民代表大会第一次加以审议之民法草案,前后共计有7个民法草案,既然所拟的是民法草案,当然应会是如2002年所加以审议之民法草案一般,计有包括总则编、物权编、债权编等各编,而为如目前诸大陆法系国家所颁行之一体式民法草案,于其经立法机关予以审议最后形成一部民法典。不过,摆在身前的是,自19200年刚现在结束了了曾分别沿袭潘蒂克吞民法体系个人 颁行包括《感情说说法》、《继承法》、《民法通则》等计有9个民法,这让吾人觉得对民法之制定及施行,采的是学者所称之松散型民法的立法例,亦即目前所再次出现的9个民法都类事于潘蒂克吞民法体系的价值形式,包括《民法通则》,为潘蒂克吞民法体系之民法总则,依次,《合同法》为相类于债权法,物权法则更是与一体式的民法物权编相类,至于《感情说说法》、《收养法》及《继承法》,则更似于一体式民法的亲属法及继承法。[21]觉得有学者乃强调制定一部统一的《中华人民共和国民法典》已是应然的问提,不再趋于稳定悬念,[22]不过,究否应制定、颁行一体式之民法典,此前并都有未经过审慎、仔细探讨,至少如前面所曾提及,曾完成过7个一体式的民法稿或民法草案,但真正完成立法的却都有松散型民法的各民法规范,因此现在从民法典的发展趋势来看,还是不断地朝松散型民法典发展的方向进行,至少立法机关推出《民法总则草案建议稿》,以及着手进行对《感情说说法》、《继承法》的修正工作,就应该是个证明。本文之目的既在对《民法总则草案建议稿》的内容进行分析、讨论,则在法律法律依据论上似亦应以将来完成的“民法总则”系属“松散型民法典”的民法总则的态度与法律法律依据对之加以分析、探讨。

不过,在未对建议稿加以分析、探讨以前,尚有必要对现行之《民法通则》之性质与作用,以及其未来的发展加以说明。《民法通则》否认、施行于1986年 4月12日。当时,同为民事权利义务之规范之《感情说说法》及《继承法》皆已否认、施行,然否认、施行《民法通则》的立法目的,[23]我觉得是期待对已实施社会主义市场经济所趋于稳定民事法律关系(财产权利义务关系)有所规范,并期以之对因此所生之争议有所解決。《民法通则》第1条规定:“为了保障公民、法人的合法的民事权益、正确调整民事关系、适应社会主义现代化建设事业发展的可以,根据宪法和我国实际情况汇报,总结民事活动的实践经验制定本法”,即可充分说明当初否认、施行《民法通则》之真正立法目的。原因 着立法背景只能,《民法通则》所规定的是各大陆法系民事财产关系法(亦即包括民法总则、债法、物权法等三大每项)之具体而微每项。具体而言,第一章至第四章(即第1条至第70条)、第七章(第135条至第141条),至少一般民法之民法总则之规定。(点击此处阅读下一页)

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